Инвестиции и правовые риски

Споры с местными и центральными исполнительными органами часто возникают в ходе получения различных разрешений и согласований для строительства, а также осуществления иных проектов в РК. Споры также часто возникают в вопросах государственного регулирования, например по вопросам налогообложения, санитарного и эпидемического регулирования, миграции (привлечение иностранной рабочей силы), проверок и так далее. Помимо политических рисков могут возникнуть споры с местными партнерами или третьими лицами в ходе осуществления проектов.

Споры с государством

Подавляющее большинство споров с государственными органами в ходе реализации инвестиционных проектов возникает из-за регуляторных функций государства. Споры этой категории в соответствии с казахстанским законодательством не могут быть переданы на рас-смотрение арбитража (будь то иностранный или местный). 

Такие споры рассматриваются судами РК общей юрисдикции. Как показывает наш опыт, местные суды не являются прозрачными. Некоторые решения судов являются непредсказуемыми и незаконными. Суды бывают склонными к административному давлению и предвзятости. 

В нашей практике мы отмечаем тенденцию, когда государственные суды поддерживают госу­дарственные органы в спорах, где предмет спора касается платежей в государственный бюджет, например налоговые платежи, платежи за эмиссии в окружающую среду, административные штрафы и иные споры, где затрагиваются интересы государства.

Не существует готовых решений для разрешения данной проблемы. Тем не менее мы хотели бы поделиться с вами соображениями о том, как можно попытаться снизить эти риски. Несколько крупных инвестиционных проектов в РК получили прямую поддержку центрального или местного исполнительного органа. Некоторые инвесторы пытаются заручиться поддержкой местных исполнительных органов путем подписания меморандумов о взаимопонимании, где местный орган власти обязуется оказать содействие в разрешении вопросов, которые могут возникнуть при реализации инвестиционного проекта. Несмотря на то что в соответствии с законодательством РК меморандумы обычно не имеют обязательной силы, они тем не менее могут оказать содействие в некоторых спорных ситуациях. 

Казахстан ратифицировал или присоединился к более чем 40 двусторонним соглашениям о взаимном поощрении и защите иностранных инвестиций. Эти соглашения, как правило, предусматривают защиту иностранных инвестиций, привлекаемых из страны – экспортера инвестиций, начиная от гарантий недискриминации, режима наибольшего благоприятствования, справедливого и равноправного режима и заканчивая полной защитой и компенсацией в случае экспроприации инвестиций, вызванной действиями или бездействиями казахстанского правительства или его подразделений. 

Данные оглашения, как правило, предоставляют иностранному инвестору возможность подачи иска против правительства в международный арбитражный суд, если инвестиции были экспроприированы либо их стоимость значительно снизилась в результате действий местных или центральных органов власти или их подразделений. 

В связи с этим желательно, чтобы инвестиционный проект в РК осуществлялся через холдинговую компанию, зарегистрированную в государстве, которое заключило с РК соглашение о взаимном поощрении и защите иностранных инвестиций. Однако следует понимать, что защита в рамках соглашений может быть доступна не во всех случаях. 

Для вашего сведения следует отметить, что казахстанское правительство выступает ответчиком в растущем числе арбитражных разбирательств, где иностранные инвесторы требуют компенсации за нарушение правительством соответствующих соглашений, прочих международных договоров (например, Энергетической хартии), а также гарантий, предоставленных в рамках договоров, заключенных с иностранным инвестором. Существуют примеры, когда иностранные инвесторы смогли полностью или частично возместить свои инвестиции. Однако в основном информация о таких разбирательствах не является общедоступной, и условия достигнутых соглашений о мирном урегулировании спора не всегда открыты для общественности. 

Отдельно стоит рассмотреть страхование инвестиций. Несмотря на то что эта категория защиты инвестиций используется иностранными инвесторами относительно редко, несколько крупных проектов в РК застрахованы Многосторонним агентством по гарантиям инвестиций Всемирного банка. Например, лизинговая сделка Райффайзен Банка, приобретение АТФБанка «Юникредит Групп», а также несколько других крупных приобретений в Казахстане были застрахованы в данном агентстве. 

Споры с бизнесом

Обращение в международный арбитраж и третейские суды предусматривает большую предсказуемость и прозрачность по сравнению с государственными судами общей юрисдикции. Процедуры международного арбитража и третейского разбирательства позволяют сторонам выбрать арбитров/третейских судей, которым стороны доверяют, например видных практиков или теоретиков права. Поэтому для увеличения шансов на объективное и должное рассмотрение спора бизнесменам следует внимательно отнестись к разрешению споров в международном арбитраже/третейском суде.

В соответствии с консервативным толкованием казахстанского законодательства обращение в международный арбитраж возможно, если хотя бы одной стороной коммерческого спора является иностранное юридическое или физическое лицо. Это означает, что в случае возник-новения спора с участием казахстанской компании арбитраж возможен, только если другая сторона в споре зарегистрирована за пределами РК. Это обстоятельство следует иметь в виду при заключении сделки, которая содержит положение об арбитраже.

Гражданские споры между компаниями-резидентами могут быть рассмотрены третейским судом, расположенным на территории республики. Следует учитывать, что законодательство РК в области третейских судов имеет существенный недостаток: решения третейских судов в теории более подвержены отмене по существу, нежели решения арбитражей. Третейские суды также существенно ограничены в спорах, которые они могут рассматривать, по сравнению с международными арбитражами. 

Казахстанское законодательство, регулирующее деятельность компаний, содержит ряд неопределенностей и обременительных положений. Например, в соответствии с нашим законодательством учредительный договор юридического лица с иностранным участием, зарегистрированного в Казахстане, в том числе вопросы отчуждения доли участия в юридическом лице РК, и другие договоренности участников должны регулироваться местным законодательством. 

Однако, как указывалось выше, казахстанское законодательство является не всегда гибким для отражения договоренностей, общепринятых в учредительных договорах, заключаемых в западных странах.

Для того чтобы избежать этого, многие иностранные инвесторы заключают учредительный договор на уровне холдинговой компании, зарегистрированной в западной юрисдикции с развитой системой права.

В результате холдинговая компания становится единственным участником местного юридического лица, в то время как отношения учредителей регулируются на уровне холдинговой компании. Такое соглашение/договоренность может позволить участникам передавать спор в арбитраж или суды иностранного государства в зависимости от законодательства соответствующей юрисдикции. Подобная структура поможет избежать риска чрезмерного давления со стороны влиятельных местных участников, если это имеет место.