Конституционен ли МФЦА и помогут ли поправки в Конституцию?

Свои ответы на эти вопросы предлагают читателям Forbes.kz юристы Арман и Валихан Шайкеновы

Фото: © Depositphotos.com/tomloel

Эту статью мы бы хотели посвятить Нагашбаю Шайкенову – выдающемуся юристу и политическому деятелю ранних лет независимости Казахстана, одному из разработчиков Конституции. В день написания статьи ему исполнилось бы 70 лет. Память о нем до сих пор бережно хранится народом, особенно среди профессионалов-юристов. Его чтят как абсолютно честного политика, как страстного реформатора, как глубокого мыслителя. Все это – предмет для гордости и причина для благодарности всей нашей большой семьи Шайкеновых.

Но в этот день мы испытываем также тревогу и горечь. Если уважение к его личности и память о нем не вызывают сомнений, то ответ на вопрос о том, жива ли память о его идеях, продолжается ли уважение к Конституции, которую он писал вместе с коллегами, – не столь приятен и радужен.

В понедельник, 6 марта, парламент стремительно (во втором чтении) принял представленный четыре дня назад президентом законопроект о внесении 26 поправок в Конституцию Республики Казахстан (в дополнение к поправкам, принятым в 1998, 2007 и 2011). К слову, за 230 лет существования Конституции США, в нее было внесено всего 27 поправок (в основном, направленных на охрану прав человека, расширение личной свободы, отмену рабства, введение прямых выборов в сенат, ограничение количества возможных сроков президентства и др.).

Мотивы и последствия предлагаемых поправок в Конституцию

Кампания по внесению изменений в Конституцию была проведена под лозунгом перераспределения полномочий между ветвями государственной власти (надо заметить, практически не ослабляющего вес президента в системе). Это следует из многочисленных разъяснений чиновников, в том числе разъяснительной работы, проведенной председателем Конституционного совета РК Игорем Роговым.

Ни слова, однако, ни в этих разъяснениях, ни в досье на законопроект, не сказано о том, что целый ряд поправок разрушает унитарность Республики Казахстан, поражает суверенные функции судебной власти, отменяет казахстанское гражданство в качестве обязательного требования для судей, демонтирует надзорные функции Верховного суда и разделяет страну на два публичных порядка. Для профессионального юриста мотивы внесения поправок очевидны, и это – попытка легитимизировать Международный финансовый центр «Астана» (далее – МФЦА, центр).

Мы спрашиваем себя: как бы Нагашбай Шайкенов отнесся к идее создания МФЦА? Что бы он сказал по поводу соответствующего Закона «Об МФЦА» и о поправках в Конституцию? Эта статья – попытка разобраться в фундаментальных проблемах МФЦА с точки зрения конституционного права и теории конституционализма. Мы надеемся, что слова, которые вы сейчас прочтете, – те самые, которые смог бы произнести Нагашбай Шайкенов, если бы сегодня был жив. Мы пишем ее с любовью к нашему знаменитому родственнику и с тревогой за нашу общую Родину.

Конституционен ли Закон «Об МФЦА», и если нет, то возможно ли его легитимизировать путем внесения поправок в Конституцию? Забегая вперед, скажем, что ответ на оба этих вопроса отрицательный: Закон неконституционен, и конституционные препятствия непреодолимы простым внесением изменений в Конституцию. Однако бесполезность вносимых поправок – только полбеды. Самая большая проблема – вредность предлагаемых поправок для единства нации, сохранения государственного устройства, демократического правопорядка и защиты фундаментальных ценностей и принципов, провозглашенных в 1 статье нашей Конституции.

Действующее право МФЦА поражает представительные функции парламента

4 статья Конституционного закона «Об МФЦА» устанавливает в качестве действующего права «акты центра», принимаемые «органами Центра». Что же это за органы и как они формируются? 10 статья закона относит принятие таких актов к компетенции совета по управлению центром. Совет же формируется президентом.

Возможно, акты центра, принимаемые советом, будут затрагивать отношения, которые не относятся к сфере законодательного регулирования и не требуют участия законодательной ветви власти? Отнюдь. 4 статья закона говорит, что такими отношениями будут: 1) гражданско-правовые отношения; 2) гражданско-процессуальные отношения; 3) финансовые отношения; 4) административные процедуры – отношения, которые прямо отнесены 61 статьей Конституции к сфере законодательного регулирования парламентом.

Это означает, что на территории нашей страны акты законодательного характера, регулирующие важнейшие общественные отношения, будут издаваться кем-то еще кроме парламента.

61 статья Конституции – очевидная жертва этого злополучного закона

Самая первая статья Конституции утверждает Казахстан демократическим государством. Как же оценивать конституционность МФЦА с этой точки зрения? Здесь мы тоже сталкиваемся с проблемой: по современным представлениям демократия требует не только избираемости верховной власти, но и отчетливого баланса между разделенными ветвями власти, который обеспечивается системой сдержек и противовесов. Одним из инструментов достижения баланса является концепция парламентаризма – она означает, что верховные решения, имеющие наибольшее влияние на жизнь общества, принимаются в виде законов постоянно действующим представительным органом власти.

Наша же ситуация означает, что важнейшие акты законодательного характера будут издаваться органом, который формируется путем назначения президентом. На территории нашей республики будут действовать нормы права законодательного порядка, не прошедшие демократическую процедуру обсуждения и принятия парламентом. Очень важно понимать, что в юрисдикции МФЦА акты центра будут иметь приоритет над законами страны – 4 статья закона недвусмысленно устанавливает, что законы РК будут применимы только в части, не урегулированной актами центра. Это напрямую противоречит не только 61 статье, но и 1 статье Конституции.

Поражение унитарности республики

Вторая статья Конституции утверждает Казахстан унитарным государством. В чем состоит унитаризм? Есть два связанных между собой признака унитарного государства: отсутствие у территориальных образований политической самостоятельности и вытекающее из этого единство правовой системы страны. На всей территории унитарного государства действуют единые законы, единая судебная система, единые правоустанавливающие органы.

Первая же статья Закона «Об МФЦА» грубо нарушает этот принцип: «Международный финансовый центр «Астана» – территория в пределах города Астаны с точно обозначенными границами, определяемыми президентом Республики Казахстан, в которой действует особый правовой режим». Закон создает особую территорию, на которой будут свои правоустанавливающие органы верховного порядка, свое право, которое лишь факультативно будет признавать законы страны, своя судебная система.

Положение, которое утверждает на территории центра приоритет актов центра перед законами Казахстана, мы уже приводили. Видимо, политическую обособленность центра в границах города Астаны пытались весьма наивно и неуклюже легитимизировать дополнением 2 статьи Конституции следующей нормой: «3-1. В пределах города Астана может быть установлен особый правовой режим в соответствии с конституционным законом».

Мы прощаемся с унитарным характером нашего государства, но, и, что еще хуже, мы делаем это в прямое нарушение 2 статьи Конституции (приведенной выше) и 2 пункта 91 статьи Конституции, согласно которому: «Установленные Конституцией унитарность и территориальная целостность государства, форма правления республики не могут быть изменены».

Разрушение единства судебной системы и отмена равенства всех перед законом

Статья 14 Конституции устанавливает, что все равны перед законом и судом. Допустима ли в свете этой нормы ситуация, когда по делам одной и той же категории (допустим, речь идет об имущественном споре) одни лица будут жить и судиться по одним нормам, в одних судах, а другие – совсем по другим законам и совсем в других судах? Равенство в праве достигается равносильным применением закона и одинаковыми для всех процедурами. Такое равенство прямо нарушается Законом «Об МФЦА». Трудовые, имущественные, процессуальные права и обязанности участников МФЦА и их работников не будут совпадать с таковыми у всего остального населения нашей страны, которому повезло меньше. Это невозможно назвать равенством.

Кроме отдельных правовых источников, Закон «Об МФЦА» предусматривает и отдельные суды для своих субъектов. А это особо опасно. Конституция в 75 статье не зря недвусмысленно и прямо запрещает создание специальных и чрезвычайных судов под любым названием. Эта норма родилась из крови десятков миллионов репрессированных людей – наших с вами предков.

Что подразумевается под специальными и чрезвычайными судами? Мы солидарны с Конституционным советом нашей страны, что это:

а) судебные или квазисудебные органы, устройство, компетенция и порядок создания которых регламентируются специальными нормативными правовыми актами;

б) отправление правосудия которыми осуществляется с изъятиями из порядка судопроизводства, установленного законом для других судов;

в) при их образовании и функционировании не соблюдается предусмотренный 4 пунктом 3 статьи Конституции принцип разделения государственной власти на законодательную, исполнительную и судебную ветви, что выражается в организационной подчиненности или зависимости специальных судов от органов исполнительной ветви власти (постановление КС от 14 апреля 2006 № 1).

Какими же будут суды МФЦА? Согласно закону, это будут суды, созданные особым порядком, укомплектованные судьями, порядок назначения и освобождения от должности которых будет определяться советом центра, прямо подчиненным президенту, они будут судить по особым процедурам, они не включаются в судебную систему страны, и их постановления не могут быть пересмотрены Верховным судом.

Очевидно, в попытках легитимизировать создание параллельной судебной системы МФЦА (в параллельном публичном порядке) было предложено изменить 81 статью Конституции и отменить надзорные функции Верховного суда. Теперь Конституция исключает компетенцию Верховного суда осуществлять «в предусмотренных законом процессуальных формах надзор за… деятельностью» нижестоящих судов. Отмена надзорных функций Верховного суда, однако, разрушает единство судебной власти, предполагавшееся 14 и 75 статьями Конституции.

Окончательное поражение суверенных функций судебной власти обеспечивается поправкой в 3 пункт 79 статьи Конституции, в котором требования, предъявляемые к судьям, отдаются на откуп конституционному закону. Напомним, что указанный пункт в пока еще действующей редакции предъявляет к судьям ряд минимальных требований, включая казахстанское гражданство, высшее юридическое образование и сдачу квалификационного экзамена.

Памятуя о декларируемой правительством цели привлечь в качестве судей МФЦА иностранных специалистов, можно предположить наиболее вероятную причину предлагаемой отмены требований к судьям. Однако упразднение конституционного требования о казахстанском гражданстве судей подрывают саму нашу государственность. Правосудие – суверенная функция, как и функции президента и парламента – их нельзя отдавать на откуп иностранцам.

Решат ли проблему конституционности МФЦА предполагаемые изменения в Конституцию?

Нынешние поправки в Конституцию не легитимизируют МФЦА.

Нельзя сначала принять неконституционный закон, а потом подогнать под него Конституцию – тогда следует признать, что на момент принятия он не был конституционным, а значит, не подлежал применению, поскольку Конституция «имеет высшую юридическую силу и прямое действие на всей территории республики».

Но главное, что и принятых поправок недостаточно – чтобы МФЦА стал конституционным, нужно отказаться от унитарного характера государства, демократии, республиканской формы правления и идеи правового государства, потому что последняя предполагает всеобщее равенство перед законом и судом.

Только полная смена государственного строя могла бы придать легитимность МФЦА. Хотим ли мы этого? Каждый вправе ответить сам.

Будет ли на территории МФЦА применяться английское право?

Главным мифом МФЦА является английское право (корректно – право Англии и Уэльса), которое якобы будет действовать в центре.

Имея неплохое знание и весьма продолжительный опыт работы с блестящей и прекрасно разработанной англо-саксонской семьей правовых систем, мы заявляем, что право Англии и Уэльса не будет и не может применяться на территории МФЦА.

Главной особенностью этой правовой семьи является то, что источники права в ней весьма специфичны – базисом, правовым фундаментом английского права является массив правовых обычаев конституционного, имущественного и процедурного характера. На фундаменте правовых обычаев стоит еще больший массив судебных прецедентов, осмысливающих, адаптирующих и формализующих эти обычаи. Этот массив обычаев и прецедентов и формирует ту нормативную среду, в которой работают и суд и даже законодатель в англо-саксонских культурах.

Следует особо отметить, что такая нормативная система возможна только в тех странах, где независимость суда возведена на олимпийскую высоту, так что любой акт любой ветви власти, включая и сам закон, может быть оспорен в суде и им же отменен. Именно поэтому английское право нигде и никогда в мире не пересаживалось на чужую почву иначе как с английскими колонистами: для успеха такой операции недостаточно переписать пару актов парламента и даже конституцию – для этого требуется перенести на чуждую почву целую культуру.

«Акты Центра, которые могут быть (а могут, видимо, и не быть. – Прим. авторов) основаны на принципах английского права», издаваемые советом, назначаемым президентом, бесконечно далеки от того, что правоведы именуют правом Англии и Уэльса; равно далеки они и от важнейших признаков англо-саксонской правовой семьи.

Но нужно ли вообще нам «английское право»? Английская правовая система нам бы не помешала, но требуется пройти тысячелетний путь, чтобы достичь этой цели. А вот «принципы английского права», которые нам предлагаются как суррогат, – не нужны совершенно. Дело в том, что те принципы, которые действительно могут быть полезны, являются общими и для нас, и для англичан: состязательность сторон в суде, добросовестность, автономность воли участников договора. Что же касается принципов, которые нас отличают, они обычно не в пользу англосаксов. Например, конструкция права собственности, которую используют Англия и ее бывшие колонии, очень архаична и феодальна по своей природе. Хотят ли будущие участники Центра, чтобы их собственность понималась не как владение, пользование и распоряжение, а как пучок из пары десятков отделимых и неабсолютных правомочий? Мы сильно в этом сомневаемся.

Наша беда не в отсутствии неких иностранных принципов, а в том, что мы не соблюдаем наши принципы, которые вовсе даже и не являются специфически нашими, а общецивилизационными.

Симптоматично, что ни разу никем еще не были названы эти мифические «принципы английского права», которые отсутствуют в нашем праве и которых якобы так не хватает инвесторам.

Почему модели Гонконга или Дубая нам не подходят?

Несколько раз приходилось слышать, что Гонконг и Дубай имеют аналогичную правовую структуру и прекрасно работают, поэтому и нам такой опыт очень поможет. Истинная правда в первой части этого утверждения и полное заблуждение во второй.

Правовые системы и Гонконга, и Дубая действительно отличны от основных массивов их государств, и это действительно позволяет им процветать. Но у нас с ними есть фундаментальные различия, которые делают ситуацию возможной у них и невозможной у нас.

Во-первых, ни Китай, ни ОАЭ не являются унитарными. Можно возразить, что КНР, согласно своей конституции, является унитарным государством. Это почти правда – КНР являлась унитарной до возврата Гонконга в ее состав (мы сознательно не рассматриваем вопрос Макао и Тайваня) и будет снова унитарной, когда истечет срок, отведенный международным договором для интеграции Гонконга. Его автономия уже и сейчас регулярно нарушается континентальным Китаем. Именно в ожидании окончания широкой автономии Гонконга КНР и сохранила в своей конституции положение об унитарном характере государства, несмотря на его фактическую утрату. Это оправдано – речь идет об интеграции разобщенной нации; китайцы рассудили, что ради такой большой политической цели можно потерпеть временное несоответствии конституционной декларации реальной политической ситуации.

Мы же не соединяем наш народ, а разделяем его созданием МФЦА. Неужели ради этого стоит отказываться от унитарного государства, нарушая собственную Конституцию? Кроме того, законодательство материкового Китая до сих пор несет в себе рудименты советского строя, которые препятствуют иностранному бизнесу. В этой ситуации иметь территорию с более прогрессивной правовой системой действительно полезно.

Во-вторых, с Дубаем ситуация гораздо проще – это абсолютная монархия, не имеющая ничего общего ни с парламентаризмом, ни с унитаризмом, ни с демократией. Конституционных проблем, которые мы перечислили выше, просто не может возникнуть в этом эмирате. Кроме того, это шариатское государство. Шариат для большинства иностранных инвесторов действительно экзотичный и малокомфортный правовой режим. В таких условиях создание дубайского финансового центра было действительно мудрым, а главное – законным делом. Но разве мы – шариатская абсолютная монархия? Разве экзотичность наших законов является препятствием иностранному бизнесу? Нет – только низкая культура соблюдения законов.

Унитарность республики и единство судебной власти – важнейшие для правовой безопасности граждан страны принципы – прямо и грубо нарушаются Законом «Об МФЦА» и предлагаемыми поправками в Конституцию. Такое нарушение только выглядит безопасным: если принцип нарушить на законодательном уровне один раз, он перестает быть принципом; если допускать такие нарушения, мы не успеем оглянуться, как с изумлением обнаружим, что нас судят «тройки» и «суды революционной совести» вне судебных процедур. Повторимся, этот принцип оплачен кровью и горем близких предков каждого из нас.

Верность провозглашенным в Конституции принципам является непременным условием правопорядка. И наоборот, отступление от принципов, предание забвению идеалов несет в себе величайшую угрозу. Для индивидуума – угрозу утратить свою личность, а применительно к нации – утратить суверенитет.

FЕсли вы обнаружили ошибку или опечатку, выделите фрагмент текста с ошибкой и нажмите CTRL+Enter

Об авторах

Арман Шайкенов, преподаватель права Университета КИМЭП

Валихан Шайкенов, партнер юридической фирмы Aequitas

 

Статистика

21568
просмотров