Риски производителей при влиянии на ценообразование
С какими проблемами в ближайшее время могут столкнуться крупные дистрибьюторы и ритейлеры при формировании цен
После распада Советского союза, в процессе перехода от плановой экономики к рыночной, на начальном этапе было сложно сразу создать условия для развития свободной конкуренции. Состояние рынка было таковым, при котором стали появляться крупные государственные предприятия, занявшие доминирующее или монопольное положение, а также субъекты естественной монополии. В то же время на рынке стали появляться инвесторы, которые налаживали свои сети продаж, частные предприятия, которые начали производить товары на территории Казахстана, а также иные субъекты малого и среднего бизнеса, многие из них сегодня стали крупными компаниями.
Антимонопольный орган Казахстана в первые годы развития экономики уделял особое внимание вопросам ценовой политики в отношении хозяйствующих субъектов в ключевых отраслях экономики, где как было указано выше, была существенная доля участия государства в предпринимательской деятельности. В последующем, с постепенным процессом демонополизации рынка и развитием малого и среднего бизнеса, антимонопольный орган Казахстана стал более «искушенным» в мониторинге соблюдения законодательства о конкуренции, и начал контролировать всю цепочку формирования цен на товары, работы и услуги во всех сферах экономики.
Сегодня антимонопольный орган стал уделять особое внимание как вертикальным соглашениям, так и горизонтальным соглашениям. Это привело к нескольким антимонопольным расследованиям, где анализировались вопросы ценообразования на определенные товары в каждой цепочке формирования цен, наличие установленных рекомендованных или максимальных цен перепродажи товара, наличие влияние на ценообразования со стороны соответствующих лиц (т.е. производителей, поставщиков, дистрибьюторов и т.д.)
Учитывая текущую практику антимонопольного органа, необходимо обратить внимание на случаи, когда крупные производители/поставщики, стараются контролировать цены реализации не только своих дистрибьюторов, но и цены контрагентов дистрибьюторов (к примеру, цены коммерческих магазинов, сетей розничной или мелкооптовой торговли и т.д), путем установления максимальных или рекомендованных цен перепродажи товара. Как правило, это объясняется необходимостью снижения цен для конечных потребителей.
Вместе с тем, при определенных обстоятельствах и с учетом требований предпринимательского кодекса, такие практики несут в себе определенные риски.
Максимальные цены vs рекомендованные цены
Предпринимательский кодекс РК от 29 октября 2015 года (ст. 169) (далее – «Кодекс») запрещает вертикальные соглашения между субъектами рынка, если такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара. При этом Кодекс предусматривает ряд исключений из указанного запрета. Такие исключения включают:
- случаи, когда продавец устанавливает для покупателя (заказчика) максимальную цену перепродажи товара;
- соглашения, заключенные между субъектами рынка, входящими в одну группу лиц (при определенных условиях);
- соглашения по передаче исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (к примеру, лицензионные соглашения по передаче прав на использование товарного знака);
- случаи, когда такие соглашения содействуют совершенствованию производства (реализации) товаров, стимулированию технического (экономического) прогресса либо повышению конкурентоспособности товаров на мировом товарном рынке;
- случаи, когда в результате таких соглашений потребители получают определенное преимущество (выгоду) (к примеру, если стоимость товара для потребителя будет снижена).
Кодекс легализовал возможность установления максимальной цены перепродажи товара. При этом важно понимать, что установление максимальной цены перепродажи, возможно, к примеру, производителями (поставщиками) непосредственно для самих дистрибьюторов, или дистрибьюторами для ритейлеров, являющихся сторонами прямого вертикального соглашения. Но установление максимальных цен перепродажи, производителями (поставщиками) непосредственно для ритейлеров через дистрибьютора или последующий контроль за их соблюдением, противоречит Кодексу. Последнее, может рассматриваться как координация экономической деятельности ритейлеров, что выходит за рамки разрешенных действий.
Как следует из буквального толкования закона, установление максимальных цен перепродажи разрешается только в случае прямых «вертикальных» отношений. Другими словами, для случаев, когда между сторонами - неконкурирующими субъектами рынка (т.е. один из которых приобретает товар, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом (поставщиком)), существуют отношения поставки или иные отношения, связанные с передачей самого товара. При этом максимальная цена перепродажи может быть определена только в отношении товара, который является объектом такого «вертикального» соглашения.
Таким образом, можно сделать вывод, что за исключением установления максимальных цен перепродажи при условии, что дистрибьюторы и ритейлеры по-прежнему могут получать достаточную процентную маржу, все другие способы осуществления производителями (поставщиками) и (или) дистрибьюторами контроля цен перепродажи (включая установление рекомендованных цен перепродажи) несут в себе риски и признаются антиконкурентными соглашениями.
Кодекс прямо не говорит о возможности установления рекомендованных цен перепродажи. В этой связи, в отсутствии прямых запретов, существует мнение, что подобная практика (т.е. установление рекомендованных цен перепродажи) допустима.
Вместе с тем, в большинстве случаев на практике производители (поставщики) могут косвенно влиять на соблюдение дистрибьюторами (дистрибьюторы в свою очередь ритейлерами), установленных рекомендованных цен, путем предоставления стимулирующих выплат именно за поддержание рекомендованных цен или установления санкций для лиц, которые не следуют таким рекомендациям. Такая практика противоречит Кодексу и может признаваться антиконкурентным соглашением.
Стимулирующие выплаты могут быть в виде скидок; компенсаций убытков, связанных с продажей продукции точно по рекомендованным ценам, заказ маркетинговых мероприятий и т.д.,
Санкции могут быть в виде ухудшение условий сотрудничества; сокращение ассортимента предлагаемых товаров для данного конкретного лица; поставка товаров этому лицу в последний момент согласованного периода; многочисленные проверки со стороны производителя (поставщика) или дистрибьютора (в зависимости от вертикального соглашения) на предмет соблюдения действующих положений контрактов на поставку и т.д.).
Наличие, подобных стимулирующих выплат (санкций) несет в себе определенный риск признания такой деятельности как координация экономической деятельности, которая приводит к установлению и поддержанию цен, установлению цен перепродажи товара и .т.д. В свою очередь, одинаковые действия дистрибьюторов и(или) ритейлеров могут быть квалифицированы как картельное соглашение, приводящее к установлению или поддержанию цен.
Юридические последствия
Антиконкурентные соглашения субъектов рынка, запрещенные Кодексом, влекут административную и(или) уголовную ответственность.
Административная ответственность - штраф на юридических лиц (в зависимости от категории субъекта предпринимательства) в размере от 3% до 5% от дохода, полученного в результате осуществления монополистической деятельности, с конфискацией монопольного дохода, полученного в результате осуществления монополистической деятельности за период не менее одного года. В свою очередь, координация юридическими лицами экономической деятельности субъектов рынка, способная привести, приводящая или приведшая к любой форме антиконкурентных соглашений субъектов рынка, запрещенных Кодексом, влечет штраф на юридических лиц (в зависимости от категории субъекта предпринимательства) в размере от 350 до 1000 МРП.
Уголовная ответственность наступает при причини существенного ущерба физическому лицу, юридическому лицу или государству либо сопряжено с извлечением субъектом рынка дохода в крупном размере (т.е. доход свыше 20 тыс. МРП). При уголовной ответственности, руководитель соответствующего хозяйствующего субъекта, наказываются штрафом в размере до 1000 МРП либо исправительными работами в том же размере, либо ограничением свободы на срок до 1 года, либо лишением свободы на тот же срок.
Антимонопольный орган также имеет право дать хозяйствующим субъектам имеющие обязательную силу предписания.
Практические рекомендации
Безусловно, каждый случай должен рассматриваться отдельно, так как не существует универсальных рекомендации для установления рекомендованных и/или максимальных цен перепродажи товаров. Однако антимонопольными специалистами в данном вопросе, могут быть найдены механизмы минимизации рисков. Такие механизмы должны быть направлены на доказывание следующего:
- отсутствие обязательного порядка соблюдения рекомендованных цен перепродажи, дистрибьюторами и (или) ритейлерами;
- отсутствие определенных выгод и/или соответствующих негативных последствий несоблюдение рекомендованных цен перепродажи;
- отсутствие стимулирующих выплат и/или санкции за поддержание рекомендованных цен;
наличие признаков, доказывающих самостоятельное установление цен дистрибьюторами и (или) ритейлерами;
- соответствие уровня рекомендованных цен, определенным факторам;
- наличие четкого порядка сотрудничества (переписки) прописанного в соглашении между производителем (поставщиком) с дистрибьютором, или в соглашении между дистрибьютором и ритейлером.
Айгуль Кенжебаева, управляющий партнер Дентонс по Казахстану и Центральной Азии
Акылбек Кусаинов, старший юрист Дентонс Казахстан, руководитель казахстанской практики в области конкурентного (антимонопольного) права.
Подписывайтесь на наш канал в Telegram
