Почему не своим делом занимаются антимонопольщики РК

Эксперт Forbes.kz Айдын Бикебаев проанализировал реформу антимонопольного регулирования в Казахстане

Фото: © Depositphotos.com/belchonock

Как антимонопольщикам привлечь инвестиции

Эпоха, когда антимонопольное регулирование было на задворках и под ним понимали не то, что принято в мире, близка к завершению. В 2015 год президент Нурсултан Назарбаев объявил о масштабной реформе антимонопольного регулирования. Для этого в 53 пункте плана «100 конкретных шагов» предусмотрено изменение концепции работы антимонопольной службы. Ее будут ориентировать на продвижение свободной конкуренции в соответствии со стандартами стран Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР).

В нашей стране до последнего времени антимонопольным регулированием считали в основном защиту прав потребителей и контроль над ценами. В странах же ОЭСР антимонопольное регулирование – это защита конкуренции. В развитых странах антимонопольщики работают, чтобы не было необоснованных барьеров при входе на товарные рынки. Считается, что при наличии конкуренции будет эффективная экономика и высокий уровень благосостояния граждан.

Таким образом, наш антимонопольный орган занимался устранением последствий, а не причин. Но поскольку локальных проблем отдельных потребителей чрезвычайно много, антимонопольный орган из-за ограниченности ресурсов не мог обеспечить их решение. Потому неэффективность структуры была предопределена изначально.

Но главное - концентрация на проблемах отдельных потребителей и ценах не позволяла антимонопольному органу решать системные проблемы в базовых отраслях. А, значит, не может он и работать над улучшением инвестиционной привлекательности и эффективности экономики.

Согласно официальной информации в Казахстане в 2015 провели 181 расследование в отношении субъектов рынка. При этом в 34 странах ОЭСР в среднем в год количество расследований меньше, чем в 2015 в Казахстане. В развитых странах расследования проводятся именно для снятия ограничений конкуренции. Если наш антимонопольный орган будет преследовать такую же цель, он может способствовать притоку инвестиций и повышению эффективности экономики.

Сегодня реформы близятся к завершению. Уже принят Предпринимательский кодекс, а также подготовлен законопроект о внесении поправок в законодательство о конкуренции. Однако их изучение кодекса показало, что они не решают множества проблем, которые отдаляют нас от передового опыта стран ОЭСР.

Условно существующие проблемы можно разделить на три группы.

Первая группа проблем

Положения, создающие условия для того, чтобы антимонопольный орган вместо защиты конкуренции продолжил заниматься защитой прав потребителей и борьбой с ростом цен

На первом этапе реформ при принятии Предпринимательского кодекса были решены следующие проблемы:

- из составов правонарушений по совершению антиконкурентных соглашений и согласованных действий, а также антиконкурентных действий госорганов исключен обязательный элемент - цель по ущемлению прав потребителей;

- частично отменен реестр доминантов, а с 2017 он будет отменен полностью;

- наличие доминирующего положения теперь определяется с учетом качественных характеристик (за исключением финансовых организаций). Раньше же оно определялось лишь на основании доли на товарном рынке. При этом раньше достаточным признавалось занятие 35% рынка, а в некоторых случаях и 15%. Для примера: в США наличие доминирующего положения признается лишь в случае, если субъект имеет устойчивую долю рынка в 70% при наличии существенных входных барьеров.

Эти новшества весьма позитивны, и руководство антимонопольного органа заслуживает высокой оценки за них. Вместе с тем есть сомнения в том, что они являются достаточными, поскольку следующие проблемы остались нерешенными.

Во-первых, ущемление законных прав иных лиц все еще указано в качестве одного из признаков злоупотребления доминирующим положением.

Во-вторых, субъект рынка может быть наказан за установление монопольно высокой цены, если она превышает цену конкурентов. Это положение необоснованно, поскольку разные цены – это свидетельство наличия конкуренции. Тот, кто установил меньшую цену, может увеличить свою долю на рынке, а тот, у кого высокая цена, будет терять рынок. И здесь нет необходимости для вмешательства антимонопольного органа и применения им сурового наказания. Так монопольно высокая цена в странах ОЭСР не доказывается.

В-третьих, антиконкурентным соглашением и согласованными действиями признается не фиксация цен конкурентами, как это принято в странах ОЭСР, а установление и поддержание цен. В практике антимонопольного органа в былые годы эта норма трактовалась как нарушение даже при установлении конкурентами разных цен и, соответственно, без факта ограничения конкуренции. В результате бизнесмены пачками наказывались за псевдокартели.

Вторая группа проблем

Положения антимонопольного законодательства, могущие причинить вред бизнесу

1. Сохранилось особое регулирование так называемых «согласованных действий». Это понятие есть и в странах ОЭСР, но там под ним понимается определенная форма антиконкурентных сговоров, а у нас же это не форма, а отдельный вид сговора. При этом, в отличие от стран ОЭСР, достаточными считаются четыре косвенных доказательства, что противоречит теории процессуального права. В результате схожие действия конкурентов могут признаваться сговором, несмотря позицию известных в мире ученых, которые считают, что схожесть поведения на олигополистических рынках вызывается самой природой таких рынков. В результате сам факт олигополистической структуры рынка может вызвать наложение наказаний, что явно неразумно и не соответствует опыту стран ОЭСР.

2. В предпринимательском кодексе одни и те же деяния причислены и к видам согласованных действий, и к видам картелей. В результате, если антимонопольный орган не сможет доказать факт картеля, то он может обвинить субъекта рынка в совершении согласованных действий, что не соответствует опыту стран ОЭСР. Тем более, что ответственность и за картели, и за согласованные действия у нас одинаковая.

3. В отличие от антиконкурентных соглашений к согласованным действиям не применяется так называемое правило разумного подхода, т.е. критерии допустимости, за исключением группы лиц. В странах ОЭСР такого нет.

4. При оценке действий на предмет злоупотребления доминирующим положением у нас не применяется принцип объективной обоснованности. В результате смешиваются границы между полезным и вредным поведением. К примеру, в кодексе предусмотрено злоупотребление доминирующим положением в виде «создания препятствий доступу на товарный рынок». В буквальном понимании совершенствование товара, обновление модельного ряда, создание инноваций создают препятствия для доступа на товарный рынок новых конкурентов. Но разве это плохо? Такие действия в странах ОЭСР являются объективно обоснованными и разумными.

5. Антимонопольный орган предлагает ввести новый вид картеля, который в законопроекте определен как «соглашения, которые приводят или могут привести к ограничению доступа на товарный рынок или устранения с него других субъектов рынка в качестве продавцов (поставщиков) определенных товаров или их покупателей». В странах ОЭСР различают пять видов картелей. Они, хоть и с проблемами в формулировках, закреплены и у нас. Однако, новый шестой вид, который собираются ввести, нигде в мире картелем не признается. Более того, под этот вид картеля можно подвести любые горизонтальные соглашения. К примеру, если две компании совместно начнут инвестировать средства в капиталоемкий инновационный продукт - это разве плохо? В странах ОЭСР такие действия признаются допустимыми, поскольку направлены на развитие технологий и повышение благосостояния потребителей.

6. Согласно 221 статье УК РК предусматривается уголовная ответственность не только за картельные сговоры, но и за иные антиконкурентные соглашения, в том числе вертикальные, а также за злоупотребления доминирующим положением. В странах ОЭСР уголовная ответственность применяется только лишь в отношении участников картеля. Объяснение здесь простое: многие ограничения конкуренции могут приносить пользу экономике и потребителем, поэтому они считаются допустимыми.

7. Предпринимательский кодекс предусматривает конфискацию монопольного дохода. В большинстве случаев правонарушитель, который должен выплатить большой штраф, не сможет дополнительно перечислить монопольный доход государству и возместить убытки потребителям. По логике (и по опыту стран ОЭСР) раз доход получен за счет потребителей, им он и должен быть возмещен, а не изыматься государством.

Третья группа проблем

Положения, которые могут препятствовать работе антимонопольного органа

1. Законопроект предусматривает освобождение от административной ответственности, если материалы расследования будут переданы в правоохранительные органы для производства досудебного расследования. Эта норма противоречит правовому учению о лицах. Согласно нему, привлечение к уголовной ответственности виновного физического лица не должно приводить к освобождению от административной ответственности юридического лица. Кроме того, передача материалов в правоохранительные органы не равнозначна привлечению к уголовной ответственности. Таким образом, эта норма может стать лазейкой для ухода от наказания. Что странно, раньше такая норма была в законодательстве, но ее исключили после критики. А теперь хотят вернуть обратно.

2. В предпринимательском кодексе есть нормы об ограничении участия государства в бизнесе (Правило желтых страниц). Однако эти правила полностью не работают, поскольку антимонопольный орган может отказать в выдаче согласия на создание госкомпаний, если это ведет к ограничению конкуренции. При этом появление на рынке еще одного субъекта (хотя бы и с участием государства) считается проконкурентным обстоятельством, поскольку число конкурентов увеличилось.

3. Предпринимательский кодекс не признает субъектами рынка иностранные коммерческие организации, не имеющие статуса юридических лиц (в частности, партнерства, являющиеся самой распространенной формой организации бизнеса в мире), а также казахстанских адвокатов, нотариусов и частных судебных исполнителей. Проблема в данном случае не только в отсутствии оснований для привлечения указанных лиц к ответственности, но и в отсутствии для них законодательной защиты от антиконкурентных и недобросовестных действий других субъектов.

4. Согласно Предпринимательскому кодексу недобросовестная конкуренция – это действия, направленные на получение неправомерных преимуществ. Между тем, в странах ОЭСР недобросовестная конкуренция – это действия, противоречащие не только законодательству, но и «честным обычаям в промышленных и торговых делах», «требованиям добропорядочности, разумности и справедливости» и т.д. Помимо этого у нас установлен перечень из 14 видов недобросовестной конкуренции. Таким образом, более 400 видов недобросовестной конкуренции, признаваемых в качестве таковых в мире, у нас не запрещаются. При этом некоторые из 14 видов недобросовестной конкуренции в реальности являются добросовестной практикой.

В антимонопольном законодательстве имеются и иные проблемы. О них можно узнать из монографии «Конкурентное право и политика РК», изданной в 2010, и аналитического отчета для Института экономических исследований МЭРТ РК, изданного в 2011 по ссылке здесь.

: Если вы обнаружили ошибку или опечатку, выделите фрагмент текста с ошибкой и нажмите CTRL+Enter
8482 просмотров
Поделиться этой публикацией в соцсетях:
Об авторе:
Загрузка...
21 ноября родились
Джамбулат Сарсенов
заместитель председателя Ассоциации Kazenergy
Раимбек Баталов
собственник и председатель совета директоров Raimbek Group
Самые Интересные

Орфографическая ошибка в тексте:

Отмена Отправить