По каким правилам играет казахстанский бизнес при совершении сделок с капиталом

В Казахстане совершается большое количество сделок в сфере слияний и поглощений. Этот факт относится как к компаниям малого и среднего бизнеса (МСБ), так и к крупным игрокам Компании МСБ совершают сделки по казахстанскому праву. Но, как показывает практика, МСБ предпочитает осуществлять сделки, оформляя их как продажу активов, когда в действительности речь идёт о продаже бизнеса

ФОТО: Depositphotos.com/emaria

Корпорации и частные инвесторы, т.е. представители крупного бизнеса, подходят к вопросу купли-продажи бизнеса больше с точки зрения оценки рисков. Если риски высокие или одна из сторон – иностранный инвестор, то при проведении сделки предпочтение отдаётся зарубежному праву (в частности праву Англии и Уэльса), где стороны могут защитить себя лучше по сравнению с казахстанским правом и получить определенные гарантии и заверения по возмещению потерь, а также предусмотреть право и порядок выхода из бизнеса через определённый период времени и так далее.

В данной статье мы не даём оценку казахстанскому праву и не даём его сравнения с зарубежным, но хотим обратить внимание на основные правовые концепции зарубежного права, как они работают в Казахстане. Целью нашей статьи является предоставление информации для улучшения понимания основных концепций, применяемых в сделках M&A по зарубежному праву для того, чтобы все представители казахстанского бизнеса, ранее незнакомые с такими концепциями, могли более эффективно защищать свои интересы.

Письмо о намерении (Letter of Intent)

При совершении сделок M&A стороны часто подписывают так называемые письма о намерении. Этот документ не имеет обязательной юридической силы, но позволяет сторонам оговорить ключевые условия сделки заранее и определить основные этапы, которые каждая сторона поддерживает для совершения предполагаемой сделки. Письмо накладывает на стороны сделки определённые моральные обязательства по их соблюдению. А некоторые положения письма имеют обязательные к исполнению положения, например положения об эксклюзивности (отказ от поиска более выгодных предложений), конфиденциальности, возможных расходах сторон.

Еркебулан Рахменов
ФОТО: архив пресс-службы
Еркебулан Рахменов

В Казахстане такая правовая конструкция письма предусмотрена косвенно. Казахстанское право предусматривает заключение договора/письма о намерении, которое не признаётся гражданско-правовым договором и не имеет обязательной к исполнению силы. Таким образом, стандартная практика включения обязательных положений об эксклюзивности, конфиденциальности либо возмещении расходов также не имеет обязательной силы.

Исключением служат случаи, когда стороны прямо придают такому письму о намерении силу предварительного договора. При этом предварительные договоры предполагают обязательства сторон заключить в будущем конкретный договор с отражением предмета и других существенных условий основного договора и срока его заключения. Неудобство предварительного договора в том, что на этапе его заключения вместо фокуса на основные условия сделки стороны могут нуждаться в согласовании существенных условий будущего договора купли-продажи долей или акций, который может быть не заключён в случае, если стороны не договорились по условиям сделки.

Поэтому распространённой практикой при заключении крупных сделок является подписание письма о намерении, регулируемого зарубежным правом. В случаях сделок в МСБ-сегменте договоры или письма о намерении не подписываются и условия обсуждаются на уровне джентельменского соглашения.

Гарантии и заверения (Warranties & Representations)

Гарантии (warranties) и заверения (representations) – это стандартные и общепринятые условия, которые описываются в договоре купли-продажи, регулируются зарубежным правом (например, правом Англии и Уэльса), что позволяет сторонам договора защитить свои интересы. Данные правовые конструкции позволяют сторонам, основываясь на утверждениях другой стороны, завершить сделку без самостоятельной проверки каждого утверждения и при этом иметь правовую защиту при недостоверности таких утверждений.

Гарантии и заверения – это преддоговорные (representations, которые могут и не содержаться прямо в договоре) и договорные (warranties) утверждения о фактах или обстоятельствах в отношении объекта сделки, которые даются как на дату подписания договора купли-продажи, так и повторно в будущем (например, на дату передачи прав акций/долей участия). По общему правилу, недостоверность таких гарантий или заверений позволяет пострадавшей стороне использовать средства правовой защиты, в том числе путём возмещения убытков и/или отказа от договора (в случае заверений).

В Казахстане существует общая концепция «свободы договора» и положения в части «гарантии качества товара» (что применимо в отношении самого предмета договора, к примеру, акции в рамках договора купли-продажи). Таким образом, включение гарантий и заверений в договор купли-продажи, регулируемый казахстанским правом, возможно, но из-за отсутствия должного регулирования данных конструкций гарантии и заверения по казахстанскому праву осуществить сложно (ввиду специфики правоприменительной практики).

Гарантия возмещения потерь (Indemnity)

Гарантии возмещения потерь (indemnity) являются договорным обязательством одной стороны возместить другой стороне потери, возникшие при наступлении определённых обязательств, не связанных с нарушением обязательств по договору. В частности, при заявлении требований по гарантии возмещения потерь требование исполняется в режиме debt claim (т.е. долговое требование, по которому одна сторона обязуется возместить другой стороне ущерб в отношении конкретного вида убытков/ответственности в случае возникновения).

Гарантии возмещения потерь предполагают возмещение ущерба или расходов ($ за $). Казахстанскому праву данная концепция незнакома (за исключением законодательства в сфере страховой деятельности), хоть и не запрещена согласно принципу свободы договора, и соответствующие положения всё чаще включаются в договоры, регулируемые правом Казахстана. Однако отсутствие прямых норм в гражданском законодательстве, регулирующих вопросы гарантий возмещения потерь, усложняет правоприменительную практику в Казахстане.

Право требования совместной продажи или выкупа доли (Drag-along right & Tag-along right)

При заключении сделки по купле-продаже бизнеса, стороны могут заранее договориться о дальнейшей продаже бизнеса, в случае если в будущем одна из сторон или совместно они получат предложение от независимого покупателя о приобретении доли в бизнесе. Таким образом, один из участников сделки может обязать другую сторону совместно продать доли, если в будущем одна или обе стороны сделки получат такое предложение от третьего лица, на основе конструкции «Drag-along right» (право требования совместной продажи). Данная конструкция привлекательна тем, что в будущем, если одна из сторон сделки получит предложение от независимого покупателя по приобретению доли в бизнесе в размере, большем, чем владеет сам участник (например, участник, получивший предложение от независимого покупателя, владеет только 30%-й долей в бизнесе, тогда как независимый покупатель заинтересован в покупке 60%), то при наличии условия Drag-along right данная сторона может инициировать продажу доли в бизнесе. Данная концепция не известна казахстанскому законодательству, и, несмотря на принцип свободы договоров, реализация соответствующей концепции в Казахстане может быть затруднительной.

Право требования сопутствующего выкупа доли (tag-along right) подразумевает при получении продающим участником (продавец 1) предложения от независимого покупателя о приобретении его доли, право оставшегося участника (продавец 2) требовать от продавца 1 обеспечить выкуп независимым покупателем также и его доли (или ее части) по согласованной цене продажи (то есть по цене не ниже той, по которой совершает сделку продавец 1). Данная концепция в изменённом виде предусмотрена в статьях 25 закона «Об АО» и 29 закона «О ТОО», по которым покупатель должен при покупке 30% акций или 50% доли участия соответственно предложить оставшимся акционерам/участникам продать покупателю их акции/доли. Однако отсутствует механизм обеспечения продающим участником (продавцом 1) покупки доли оставшихся участников (продавца 2) по согласованной цене до закрытия сделки.

Право купить или продать (Call & Put Option)

В сделках M&A стороны также прибегают к такой концепции, как Call Option - право одного из участников требовать в течение определённого периода, чтобы другой участник продал принадлежащую ему долю в бизнесе по определённой цене. Право реализовать такой опцион может возникать, например, при наступлении определённых условий или в течение какого-то срока. Цена покупки при реализации Call Option может быть определена заранее, рассчитываться на основании формулы или определяться независимым оценщиком.

Put Option представляет собой право одного из участников требовать, чтобы другой участник приобрёл все (или часть) долей, принадлежащих первому участнику. В отношении сроков реализации такого права и цены продажи могут устанавливаться правила, аналогичные Call Option.

Механизмы Call & Put Option не известны казахстанскому законодательству, за исключением законодательства о венчурных фондах.

Принимая во внимание вышесказанное, следует заметить, что использование иностранных концепций для совершения сделок M&A продиктовано необходимостью урегулирования сложных процессов сделок. При этом текущее казахстанское право во многом «не знакомо» или только косвенно даёт легитимность таким концепциям.

Стоит отметить, что отсутствие вышеуказанных правовых концепций в казахстанском законодательстве приводит к выбору зарубежного права и структурированию сделок через иностранные холдинговые структуры.

Еркебулан Рахменов, руководитель юридической практики M&A, PwC

: Если вы обнаружили ошибку или опечатку, выделите фрагмент текста с ошибкой и нажмите CTRL+Enter
6040 просмотров
Поделиться этой публикацией в соцсетях:
Об авторе:
Загрузка...
20 октября родились
Ахметжан Шардинов
председатель совета директоров ТОО «Алматинский завод мостовых конструкций»
Самые Интересные

Орфографическая ошибка в тексте:

Отмена Отправить