Почему в США могут запретить TikTok и чем ответит соцсеть

ФОТО: © Depositphotos.com/yalcinsonat1

Федеральное правительство и более половины штатов запретили использовать TikTok на правительственных устройствах, а видные демократы присоединились к республиканцам в призывах полностью запретить приложение, пишет Forbes Russia. 

Однако перспектива запрета вызвала критику — в первую очередь от тех, кто считает, что запрет платформы, которую миллионы американцев используют, чтобы высказывать свое мнение, вести дебаты и заниматься самовыражением, нарушал бы Первую поправку к Конституции США. Если Конгресс или администрация Байдена попытаются запретить TikTok или настоять на том, чтобы он был продан американской компании, TikTok и ByteDance, вероятно, оспорят это решение в суде, утверждая, что оно противоречит законодательству США.

Тикток-имам и батюшка-блогер: религиозные инфлюенсеры всё популярней в Казахстане

Что пишут о Казахстане: обзор зарубежной прессы (14 февраля) →

Конечно, нет никаких гарантий, что правительство попытается запретить TikTok. Соцсеть уже более двух лет ведет переговоры с комитетом по иностранным инвестициям в США (CFIUS), чтобы заключить соглашение, которое позволило бы минимизировать угрозу национальной безопасности со стороны приложения.

На вопрос о том, какой могла бы быть юридическая стратегия для оспаривания запрета, представитель TikTok Брук Оберветтер ответила официальным заявлением, в котором говорилось: «Мы сосредоточены на подготовке соглашения по вопросам национальной безопасности с CFIUS, продолжаем работу над Project Texas и информируем СМИ, гражданское общество и общественность о широких и комплексных мерах, которые мы предпринимаем для устранения обеспокоенности по поводу национальной безопасности». 

Если переговоры с CFIUS окажутся успешными, ByteDance, вероятно, сможет продолжать управлять TikTok на территории США. Но переговоры могут и провалиться, если их результатами будут недовольны администрация Байдена или Конгресс. Если администрация заключит с TikTok соглашение, которое покажется недостаточно жестким Конгрессу, последний сможет принять закон, заставляющий администрацию ввести запрет.

Важно уточнить, что именно может подразумевать запрет. Возможно, речь будет идти не столько о запрете на использование приложения, сколько о законе, который бы приказал Google и Apple убрать TikTok из своих магазинов приложений (некоторые законодатели и регуляторы уже обратились к IТ-корпорациям с таким призывом), если продажа не будет проведена в установленные сроки. Еще менее радикальное решение (хотя и потенциально подразумевающее запрет) заключалось бы в том, что правительство согласилось на контракт о митигации (смягчении последствий) рисков, но с условием, что в случае нарушения его условий ByteDance должна была бы продать дочернюю компанию в течение определенного числа дней.

Если правительство все же введет запрет или пригрозит его введением, оно может сделать это несколькими способами, а у TikTok есть несколько правовых аргументов против.

Вариант 1

Байден может запретить приложение или настоять на продаже, объявив чрезвычайное положение

Этим путем пошла администрация Трампа в 2020 году.

Город засыпает - просыпаются фрилансеры

Какая роль отводится фрилансу на рынке труда Казахстана и каково его будуще... → →

Закон США об экономических полномочиях в случае чрезвычайных ситуаций, создаваемых внешней угрозой (IEEPA), позволяет президенту объявить чрезвычайное положение по всей стране, а затем воспользоваться своими полномочиями в области исполнительной власти, чтобы урегулировать (или запретить) потенциально рискованные коммерческие сделки с иностранными лицами. Закон является «необычайно мощным инструментом, которым президенты пользовались бессчетное число раз», говорит Джоэл Ричард Пол, преподаватель конституционного права и права национальной безопасности в Университете Калифорнии в Сан-Франциско.

Исполнительные приказы как Трампа, так и Байдена содержат положения о том, что принадлежность определенных IТ-компаний иностранным лицам представляет собой чрезвычайную ситуацию национального масштаба. Однако в 2020 году президент Трамп пошел еще дальше, запретив американским компаниям заключать определенные сделки с TikTok, в том числе оказывать услуги веб-хостинга и распространения приложения через магазины приложений. 

TikTok успешно оспорил этот исполнительный приказ в суде, заявив, что в соответствии с рядом поправок в IEEPA, известных как поправки Бермана, у Трампа не было необходимых полномочий.

Согласно поправкам Бермана, «некоммерческая» и «информационная» речь находится за пределами действия IEEPA, а закон, который по своей сути относится к регулированию финансовых транзакций с иностранными компаниями, не должен ограничивать свободу слова рядовых граждан.

Большинство постоянных пользователей TikTok используют приложение не для коммерческих целей, а для самовыражения. Но если президент Байден решит пересмотреть идею запрета в соответствии с IEEPA, то он может обратить внимание на другую группу пользователей TikTok — на рекламодателей.

Новые интернет-звезды: как врачи и медсестры теряют в США работу из-за соцсетей

Поскольку все больше американцев обращаются к социальным сетям в поисках от... →

«В целом Верховный суд постановил, что коммерческая речь, в том числе реклама, — это менее значимый вид речи, который заслуживает определенной защиты, но не в таком объеме, как прямая речь физического лица, — говорит Пол. — Речь артистов, выступающих в TikTok, защищена лучше, чем речь какого-то рекламодателя».

Конгресс тоже может призвать президента Байдена запретить TikTok с IEEPA. Законопроект под названием «О предотвращении национальной угрозы интернет-слежки и влияния, а также алгоритмического обучения со стороны Коммунистической партии Китая» (ANTI-SOCIAL CCP), внесенный сенаторами Марко Рубио и Ангусом Кингом и членами Палаты представителей Майком Галлагером и Раджей Кришнамурти, предписывает президенту запретить TikTok, «воспользовавшись полномочиями, предоставленными [ему] в соответствии с IEEPA». Согласно законопроекту, поправки Бермана неприменимы к запрету на TikTok.

В ответ на вопрос об этом законопроекте представитель TikTok Оберветтер ответила, что сенатор Рубио «продолжает намеренно распространять ложную информацию» о том, что TikTok передает данные правительству Китая, но «тем не менее [компания] будет рада возможности рассказать сенаторам Рубио и Кингу о подробностях нашего комплексного плана, который не допускает подобную передачу данных».

Вариант 2

Байден может запретить приложение или настоять на продаже, воспользовавшись своими полномочиями в области  пересмотра сделок CFIUS

В 1988 году Конгресс принял закон, учредивший Комитет по иностранным инвестициям в США и позволивший президенту блокировать, отменять или ограничивать иностранные инвестиции, если он считает, что есть достоверные свидетельства того, что такие инвестиции угрожают национальной безопасности. Закон, названный «поправка Экзон-Флорио», известный сегодня как раздел 721 Закона о военном производстве, содержит также положение о том, что «действия и выводы [президента]... не подлежат пересмотру в суде».

«Грустнограм»: российские аналоги популярных соцсетей нацелились на Казахстан

Уже существуют дубликаты Instagram, Tiktok, Zoom и Twitter →

Джоэл Ричард Пол рассказал Forbes, что CFIUS «крайне редко» настаивает на продаже компании от иностранного владельца американскому лицу. Тем не менее «это не та ситуация, которая никогда не случается», говорит Эма Адамс, управляющий партнер практики по вопросам CFIUS юридической фирмы Ropes & Gray. «Такое бывает нечасто, но если CFIUS решает, что с владельцем/покупателем связаны серьезные риски для национальной безопасности, и приказывает продать активы, то стороны вынуждены подчиниться».

Несколько примечательных дел в недавней истории CFIUS связаны с принадлежностью американских активов китайским владельцам. В 2018 году китайский логистический конгломерат COSCO приобрел компанию по перевозке контейнеров, которая владела стратегически важным крупным портовым терминалом в Лонг-Бич, штат Калифорния. В рамках соглашения со CFIUS, которое было необходимо, чтобы получить одобрение сделки, COSCO согласилась продать терминал австралийской компании. 

Поскольку сфера применения Раздела 721 ограничена случаями иностранных приобретений и инвестиций, ByteDance, можно сказать, просто не повезло, что TikTok вообще подпадает под действие этого закона. ByteDance самостоятельно разработала множество приложений (в том числе Douyin, оригинальную китайскую версию TikTok), однако создание TikTok началось с покупки и переработки подросткового караоке-приложения Musical.ly. Эта сделка и стала привязкой к юрисдикции, необходимой для того, чтобы президент (и CFIUS) могли опереться на Раздел 721.

В ноябре 2019 года CFIUS начал расследование, чтобы определить, не является ли приобретение Musical.ly угрозой национальной безопасности США. Это расследование превратилось в переговоры, в ходе которых TikTok приложил значительные усилия к тому, чтобы перекрыть доступ Китая к личным данным американцев. Однако неясно, окажутся ли эти усилия эффективными. В декабре Politico сообщал, что Министерство обороны, а также разведывательные службы США не одобрили план по смягчению рисков, предложенный TikTok, и настаивают, что приложение должно быть продано американской компании.

Ставим галочку: поможет ли Илону Маску введение платной верификации в Twitter

Миллиардер Илон Маск намерен ввести ежемесячную плату в размере $8 за знак ... →

Ограниченные полномочия судов в сфере действия Раздела 721 — это существенное препятствие для TikTok. В 2012 году президент Обама использовал раздел 721, чтобы приказать китайской промышленной компании Ralls продать проект по строительству ветряных турбин, расположенный внутри закрытой зоны авиации и бомбометания ВМС США. Компания обратилась в суд, утверждая, что президент превысил полномочия, когда приказал провести продажу. Однако судья Эми Берман Джексон не согласилась, сказав, что суды не должны подвергать сомнению запрет на сделки, установленный президентом, и отметила, что раздел 721 «предоставляет президенту чрезвычайно широкие полномочия».

Тем не менее суд не был полностью парализован. Ralls не могла оспаривать действия президента, однако судья Джексон посчитала, что компания может подвергнуть сомнению справедливость процесса принятия решения, которое легло в основу этих действий. Это позволило Ralls анализировать и критиковать открытые правительственные сведения о том, почему администрация вообще полагала, что инвестиции представляли угрозу.

Дело Ralls раскрывает неприятную правду о деятельности CFIUS: на одной стороне переговоров находится правительство США, которое располагает засекреченными данными разведки, а на другой — частная компания, лишенная таких данных. Чтобы защитить источники сведений, правительство часто не может полностью объяснить, почему оно действует определенным образом, а следовательно, доказать, что оно действует добросовестно, сложно.

Как может ответить TikTok

Первая поправка

Вопреки распространенному мнению, правительство может ограничивать свободу слова в соответствии с Первой поправкой — и нередко так и поступает (вот почему днем по телевидению не показывают порно). Однако люди, которых затронули эти ограничения, могут обращаться в суд, если считают, что их право на свободу слова было нарушено неконституционным образом.

Согласно современному конституционному праву, ограничения свободы слова должны быть минимально возможными с учетом поставленной цели. В случае с TikTok это означает, что, если правительство может устранить риски, связанные с TikTok, не запрещая приложение (например, посредством соглашения о том, как TikTok может хранить и передавать данные), ему следует поступить именно таким образом, а не запрещать приложение. Этот аргумент может стать основой юридической стратегии TikTok.

Право на справедливую процедуру

Кроме того, TikTok может заявить, что запрет (или продажа) нарушает право на справедливую процедуру (которое есть у американских компаний). Если TikTok сумеет доказать, что решение администрации было произвольным или что правительство не рассматривало менее радикальные решения, — тогда у него есть шансы на победу.

Если вы заметили сходство с тем, как рассматривался бы иск на основе Первой поправки, то вы правы — в обоих случаях суды должны сопоставить интересы национальной безопасности и права частных лиц (будь то право пользователей или рекламодателей высказываться в TikTok или право TikTok на справедливые переговоры с CFIUS).

«Матриарх» всея Америки: как Крис Дженнер сделала свою семью известной и влиятельной

И здесь-то может скрываться объяснение тому, почему эта история тянется так давно. Независимо от того, защищается ли администрация Байдена от обвинений в произволе или доказывает, что Первая поправка разрешает ограничивать свободу слова, она, вероятно, действует с предельной осторожностью, чтобы продемонстрировать, что процесс был справедливым и вдумчивым и что в результате был выбран самый мягкий возможный способ защитить народ США.

Перевод Натальи Балабанцевой